作者：王谦 杨淇

企业合规改革试点是最高人民检察院借鉴域外企业合规暂缓起诉、不起诉等制度理念，结合我国实际，自2020年3月开始推进的一项改革举措。作为“舶来品”，我国与域外做法主要存在以下区别：一是对象上，域外针对的主要是“大到不能死”的企业，特别是跨国公司、托拉斯，我国针对的主要是民营企业，特别是中小微企业，鲜有规模以上企业;二是政策上，域外是“放过企业，严惩个人”，我国是“放过企业，一般也放过企业家”;三是检察职权行使上，一些国家检察机关履职可以对企业巨额罚款，我国检察机关没有罚没权，必须应用刑行衔接机制。在企业合规制度借鉴过程中要注意扬长避短，不能直接照搬，而要进行本土化改造。在我国刑事立法中，企业合规并不是作出轻缓刑事处理的依据，因此，在实践中存在法律依据不足等障碍。作为单位犯罪双罚制为主、单罚制为辅的国家，生搬硬套英美法系国家刑事合规制度无法取得预期效果。对此，笔者在分析我国单位犯罪理论的特点对适用企业刑事合规的障碍基础上，对单位犯罪归责模式完善作一探讨。

一、我国单位犯罪理论的特点

由单位决策机构决定、由直接责任人员在单位整体意志支配下实施，且有刑法明文规定为单位犯罪的才认定为单位犯罪。同时法律规定了三种不以单位犯罪处理的情形：个人为进行违法犯罪活动而设立企业;企业成立后，以实施犯罪为主要活动;盗用企业名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分案件。

1997年，我国将单位犯罪制度纳入刑事立法。关于单位犯罪构成要件尤其是主观责任状态的认定上，我国刑法所采取的思维逻辑是：一是仍采用与“个人犯罪”相同的认定标准，即坚持“主客观相统一”的原则和“罪责自负原则”。除了要求单位本身存在犯罪行为外，还要求单位本身具有犯罪的故意或者过失。二是我国刑法原则上不承认单位具有独立犯罪意思，正如相关司法解释所言，“成立单位的主要目的就是为了犯罪或者成立单位后主要活动就是犯罪的，应当以自然人犯罪而不是单位犯罪论处”，在此基础上，单位被认定为是自然人实施犯罪的工具，单位作为独立个体不具备独立犯罪意思。虽然，我国刑法强调单位犯罪应当体现单位的整体意志，但是这种整体意志仍然是依附于单位内部成员的犯罪意思集合，这种集合不是单纯的“少数服从多数”，而是“能够代表单位作出决策的群体意志”。因而，单位犯罪的犯罪意思仍然需要通过单位内部成员的犯罪意思进行推论，这与英美法的替代责任、雇主责任等的归责路径相同。三是能够代表单位意志的主体包括单位的决策机构(董事会、股东大会)、直接负责人、直接控制人，以及享有单位运营决策权和管理权的高级管理人员，甚至是经法定决策机构授权、指示的其他代理人。

由此可见，如果不能确定单位犯罪的认定标准和原则，则难以适用单位犯罪，更难以区分个人行为与单位行为犯罪的界限，造成司法实践中的混乱。目前，虽然立法层面没有具体规定，但是近年来最高人民检察院、最高人民法院出台了相关的司法解释，在实践中发挥着重要指引作用。据此可以发现我国单位犯罪存在以下几个特点：

(一)单位犯罪的构成需要满足的要件。根据最高人民检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》(高检诉[2017]14号)第21条的规定，一是单位意志，主要指单位独立的意志，即通过单位集体研究决定的，或者单位负责人决定或者同意，或者单位被授权的其他人员决定或者同意。二是以单位名义实施犯罪行为，即单位相关人员要以单位的名义实施犯罪，也就是该行为是由单位的决定机关或者授权人同意后，单位人员代表单位实施的行为。三是单位利益，即该行为的目的是让单位获取利益，可以是为了单位谋取利益，也可以是单位实际获得了大部分的利益或违法所得。

(二)单位实施刑法规定的犯罪行为未必构成单位犯罪。我国单位犯罪需要明确的法律规定，如果一个罪名在刑法分则中没有将其规定为单位犯罪，即便犯罪主体符合以单位名义实施犯罪行为、成员为单位谋利、具有单位意志的特征，也不能认定为单位犯罪。如《刑法》第163条规定的“非国家工作人员受贿罪”，其主体只能是“公司、企业或者其他单位的工作人员”，不能是其所在单位。刑法还专设单位受贿罪对单位的受贿行为进行处罚，我国刑法中对于非国有的公司、企业或者其他非公单位受贿，并没有设立单独的单位犯罪罪名。对此，全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三十条的解释》规定，即对于实践中公司、企业等单位实施了被刑法认定为犯罪的行为，但是刑法中没有规定单位犯罪的，应当对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。该立法解释的内容印证了尽管单位实施了刑法规定的犯罪行为，如果刑法中没有对该行为设定单位犯罪的话，该单位仍然无法构成单位犯罪，在刑法意义上难以追究单位的责任，只能追究单位中的负责人员的责任。

(三)实践中被司法机关认定为单位犯罪的情况极少。我国刑法中涉及罪名有400多个，其中单位犯罪罪名达160多个，但实际上被人民法院认定为单位犯罪的情况十分有限。笔者所在的A县检察院近五年办理一审公诉刑事案件685件，被法院认定为单位犯罪的仅26件，占比3.8%。我国刑法对多数企业犯罪采用双罚制。按理说，双罚制下对企业中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处的刑罚应当与个人犯罪同罪同罚，但我国对企业犯罪中责任人的处刑却往往轻于自然人犯罪。在立法上，很多刑法条文对企业犯罪规定了轻于自然人犯罪的起刑点及法定刑。例如，《刑法》第175条规定，自然人犯高利转贷罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;数额巨大的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。企业犯本罪的，企业中自然人的法定刑是3年以下有期徒刑或者拘役，不仅自由刑降低，而且没有附加刑。又如，自然人行贿罪的法定最高刑为无期徒刑，并处罚金或者没收财产;而单位行贿罪的法定最高刑为5年有期徒刑，并处罚金。在司法上，有的司法解释规定单位犯罪的立案标准远高于自然人犯罪，例如，自然人非法吸收公众存款20万元以上就构成非法吸收公众存款罪，而单位只有非法吸收公众存款100万元以上才能构成犯罪。[1]又如，自然人走私普通货物、物品，偷逃应缴税额在10万元以上不满50万元的，构成本罪;而单位走私普通货物、物品，偷逃应缴税额在20万元以上不满100万元的，才构成本罪。[2]虽说单位犯罪的法定刑低，而立案标准高，但争取认定为单位犯罪却没有成为自然人减轻或者开脱罪责的辩护策略。上述26件案件均为公诉机关指控单位犯罪，没有被告人及其辩护人自行提出单位犯罪的辩解，可见单位犯罪作为辩护理由的案件数极少。

二、我国适用企业刑事合规的障碍分析

一方面，英美国家发展出来的无论是“组织责任”理论，还是“预防失职模式”理论，它们共同的特点就是将企业视为一个独立的个体，完全尊重企业自身的价值和意志，不再以企业中责任人、高级管理人等个人的意志去推断企业的意志。这种理念为企业合规奠定了坚实的理论基础，一旦企业举出内部文件、管理规定、培训要求、承诺书等证明材料证明企业存在努力避免犯罪、尽力合规经营的独立意志，那么很难说企业具有犯罪的故意，企业将不构成犯罪。另一方面，美国的上级责任原则、英国的替代责任原则，均是在严格责任原则下确定的罪名，这对于企业的要求很严格，只要员工在职权范围内的行为产生了犯罪，企业很难摆脱责任。而我国单位犯罪的归责原则相对来说较为宽松，并没有对企业适用严格责任，单位犯罪的入罪门槛相对较高。同时根据前文对我国司法实践中立法解释、司法解释等规定的分析，在实践层面，单位犯罪的构成需要满足单位意志、单位利益、单位行为三个要求，即该单位并非主要以违法犯罪为业或者设立之初的目的并非为了犯罪的情况下，才可以构成单位犯罪，这些规定也使得很多单位犯罪可以转化为个人犯罪进行处理。另外，实践中我国单位犯罪案件的数量非常少，欲通过企业刑事合规制度发挥促进公司治理、激励企业合规整改作用的空间也相对狭窄，无法达到预期的效果。

再者，在处罚方式上，我国一方面更多采用的是“双罚制”，即单位犯罪的，对单位本身判处罚金刑，并对其直接负责的主管人员和其他责任人员判处刑罚。另一方面，对单位的处罚仅限于罚金刑，诸如吊销营业执照、责令停业整改等资格罚仅适用于行政处罚领域。然而涉及刑事犯罪的企业必定违背了前置性的行政法规，相对于罚金，行政法规规定的高额罚款、吊销营业执照等行政处罚对企业造成的损失并不亚于刑罚。根据“一事不再罚”关于遭受刑事处罚的企业不再受到行政处罚原则。对于单位而言，刑事责任和行政责任的惩罚强度“倒挂”使得企业从某种程度上更愿意接受刑事处理。况且，双罚制下的刑罚主要集中对个人以严厉的刑事追究，对单位处罚相对于个人而言畸轻。综上，鉴于我国企业合规制度缺乏必要的刑事激励，涉案企业配合检察机关开展企业刑事合规的意愿相对较低。

三、单位犯罪归责模式的构建

司法机关在对大部分单位犯罪进行追责时，只评价单位负责人，按照罪刑法定理论，单位没有直接给予法律上的否定评价，这也是我国司法实践面临的现实困境。为保持与国际接轨，我们应该坚持企业合规的对象是企业，而不是企业家，那么，企业合规如何实现?笔者认为，完全可以在承认企业家个人犯罪的基础上，融合现有的认罪认罚从宽制度，结合企业犯罪活动中主要负责人的悔过程度、认罪情况、主观恶性、追赃挽损，以及符合涉案企业实际的整改方案，为下一步是否作出刑事相对不起诉决定提供参考。这样，可以有效避免“抓了一个企业家，垮了一个企业，砸了一批人的饭碗”的不良效果。当然，这只是目前比较理想的实务操作问题，从长远看，企业合规本土化必须在刑事犯罪归责模式基础上进行优化调整。

怎么理解刑事犯罪归责模式?在我国，传统单位犯罪归责模式具有两层含义：一层是双罚制下单位和单位责任人员两类刑事主体的归责;另一层则是单罚制下不惩罚单位，但以单位主要负责人遭受到刑罚的归责。单罚制下，涉案企业和责任人员都有无法推卸的责任，无论是只处罚单位还是个人都存在一定的不合理之处。同时，单罚自然人容易造成企业事实上无罪的错觉，属于明显的谬误。如前文所述，既然承认单位的独立意志，单罚个人实属显失公平，且不追究企业的刑事责任也使开展刑事合规失去依据。目前，“组织体责任论”日渐得到我国法律界认同。该论认为，单位尤其内在运营机制，通过业务范围、政策规定、防范措施、利润目标以及组织机构等要素，让作为其组成人员的自然人丧失个性而仅仅成为单位运转过程中的组成部分。“单位犯罪就是单位组织体的制度、宗旨以及组成机构成员综合导致的犯罪。”[3]笔者认为，在单位犯罪中，单位与自然人各有罪过，各自承担责任，两者不是共同犯罪，也没有必要弱化其中之一或者模糊二者界限。否则，特别是对于一些权责不够明晰的中小微家族企业，判定单位与自然人的罪责将会难上加难。但是，具体到涉企犯罪中，仍然有必要区分不同情形，分别处理[4]：

(一)自然人在单位的鼓励、教唆、纵容、默许下的犯罪行为，刑法规定为单位犯罪的，是单位犯罪，单位和自然人均属故意，各自承担刑事责任。

(二)单位操控、胁迫自然人实施犯罪行为的，是单位犯罪，单位属故意，自然人一般不具有罪过，视具体情况承担过失或不承担刑事责任。

(三)自然人在单位不知情情况下实施犯罪的，自然人属故意犯罪，单位罪责分两种情况：疏于监管的，单位承担监督过失责任;自然人违背单位意志犯罪的，单位有证据证明情况下，单位免责。如在雀巢(中国)有限公司西北区婴儿营养部经理郑某、杨某等被诉侵犯公民个人信息罪一案中，雀巢公司提供证据证实进行了合规建设，郑某等人行为违反公司规定，属个人行为，单位不承担刑事责任。[5]

四、结语

通过刑事合规实现犯罪预防和科学治企是国家治理体系和治理能力现代化的重要组成部分，企业合规制度的设立彰显了检察机关保护企业良性发展的司法关怀。对于企业犯罪，需要结合宽严相济刑事司法政策，结合案发背景、原因及涉案情节等，重点研判是否会影响企业正常运转，是否会造成企业资金链断裂，是否会严重影响企业形象、信誉等进行综合判断，最终实现公共利益的最大化。但是刑事合规毕竟不是本土发展而来的制度，须在遵循罪责自负原则并保障法律制度与国际接轨的基础上，又符合本国国情。虽然涉案企业刑事合规针对的是企业而非个人，但鉴于我国很多涉案企业特别是民营企业是中小微企业，尚未建立起现代企业制度，企业的运营与责任人高度融合，一旦责任人被追究刑事责任身陷囹圄，企业也就无法继续生存。基于刑罚功利主义的考虑，如果不能豁免责任人，企业将缺少合规的意愿，所以，在单位犯罪中“既放过企业又放过责任人”，单位与自然人基于各自罪过各自承担责任的做法具有合理性。

作者：王谦， 湖北省远安县人民检察院党组书记、检察长。杨淇， 湖北省远安县人民检察院第三检察部副主任。